副业收入已为主流-《社会法评论》｜仲琦：中日副业兼职劳动时间规制探讨

摘要：为了适应就业形态的变化和应对劳动力不足,尽可能解放现有劳动力,日本近年着眼于鼓励从事副业兼职,并就从事副业兼职情况下的劳动时间规制作出了一系列详细探讨。而在我国,从业者不仅可通过网络平台从事副业兼职,还存在同时通过复数平台给付劳务的现象。在平台经济快速发展的背景下,日本副业兼职相关的劳动时间规制探讨,对我国今后劳动时间相关规制的制定具有重要的参考意义。经研究,日本副业兼职劳动时间规制的修订方向,是以劳工自主申报为原则,如劳工不申报,或未如实申报,则雇主不承担相关法律义务。关于劳动时间的合计及加班费等的计算,则采取方便实务操作的方式,力图避免法律法规与实务操作脱节。在我国,在解决平台从业者与平台之间是否存在劳动关系,区分传统劳动时间理论问题与平台经济下的新问题,明确兼职副业是否需要劳动法相应保护的基础上,可参考日本的解决方案,结合平台经济的新特点,做出符合实际国情和中国特色的规制。

关键词：副业兼职；劳动时间计算；平台经济；劳动关系认定

一、前言

在日本，长年以来均以签订无固定期限劳动合同，从事全职工作的正社员作为劳工的标准形态，《劳动基准法》与《劳动契约法》等相关法律中的劳动时间规制也将上述正社员作为其主要规制对象。相对应，关于副业和兼职，多被视为劳工在完成本职工作之余的时间分配问题，劳资双方传统上认为应对其采取一定限制措施。

近年，随着部分工时劳动和临时工等非正规劳工的增加，有能力从事副业和兼职的劳工开始增多，企业也开始放宽在其他企业从事副业或兼职的规制。作为应对少子高龄化政策的一环，日本开始从政府层面制订鼓励从事副业兼职的政策，从而解放更多的劳动力以应对劳动力不足的问题。在上述背景下，有关副业兼职的促进措施被列入了“工作方式改革实行计划”（2017年3月28日工作方式改革实现会议决定）中,社会整体对于放开从事副业和兼职的呼声越来越高。

而在我国，平台用工成为主要的从业方式之一，而为复数平台做工，或者下班后通过平台兼职的从业者亦不在少数。为复数雇主从事劳务的情况下，如何统计从业者的总劳动时间，从而采取适当措施避免从业者因劳动时间过长而引发身体及精神疾患？若发生相应精神或身体疾患，是否应将其作为工伤问题处理，又应由何方雇主，以怎样的方式承担责任？在日本和中国，虽然社会背景有所不同，但关于副业、兼职的劳动时间管理方式亟待探讨的现状是相通的。在这一情况下，日本厚生劳动省在借鉴德法荷等欧洲国家的相关规制的前提下，于2019年8月8日发布了《副业、兼职的场合下的劳动时间管理方式相关研讨会报告书》，提出了相对完整的解决方案，为日本今后的法律修订铺平了道路。在本文中，笔者将在介绍其主要内容及核心思想的同时，结合我国平台用工日益普及的社会现状做出因地制宜的探讨，望能为今后的深入研究起到抛砖引玉的作用。

二、日本现行制度对于劳动时间合计的处理

日本现行制度之下，通过《劳动基准法》第38条以及相关通知，规定即使雇主不同,关于劳动时间的规定适用也应采取合计处理。对劳动时间进行合计的结果，超过《劳动基准法》第32条或者第40条规定的法定劳动时间而使用劳工从事劳动的，雇主关于在本企业发生的法定外劳动时间，必须签订同法第36条规定的时间外以及休息日的劳动相关集体合同（所谓36协定），并支付同法第37条规定的加班费。

上述过程中，承担《劳动基准法》上的义务的，是通过使用该劳工，使得该劳工超过法定劳动时间而从事劳动（也即使得法定外劳动时间发生）的雇主。一般来说，在签订合同时，雇主应确认该劳工是否在其他企业从事劳动之后再行签约，所以时间顺序上后签订合同，规定合计超过法定劳动时间的所定劳动时间的雇主，应承担同法的义务。与此同时，虽然知道劳工的合计所定劳动时间已经达到了法定劳动时间，仍延长劳动时间的，无论签订劳动合同的顺序先后，使其延长的各个雇主均承担同法的义务。

另外，在“促进副业兼职相关指导方针”中副业收入已为主流，作为企业的应对方式，规定“可以通过劳工自主申报而把握其在副业或兼职处的劳动时间”。

三、日本现行制度下存在的课题

（一）关于劳动时间的上限规制

日本现行制度之下,合计超过上限规制而使用劳工的雇主构成违法行为。在这一前提下,主要存在以下课题:第一,为了遵守上限规制,至少对于合计劳动时间可能超过上限规制的劳工,雇主有必要严密把握其劳动时间。但这样的做法在实务上存在困难,所以从雇主角度看来,可能转而采取禁止从事副业兼职的做法。第二,作为雇主,出于规制的繁杂性及上限规制的制约,结果可能选择不雇佣合计超过法定劳动时间之人。对于想要从事副业兼职的劳工来说,上述规制反而会成为障碍。

（二）关于加班费

日本现行制度之下，对于合计结果超过法定劳动时间的部分，对于雇主会发生加班费支付义务。其主要存在以下课题：第一，加班费规制之所以能达成抑制加班的效果，是以在同一雇主手下劳动为前提的。在其他雇主手下劳动的，关于本职和副业合计计算加班费的做法能否达成抑制加班的效果，还存在疑问。第二，在现行制度下，关于劳动时间的合计，以签订劳动合同的先后顺序进行判断，雇主有必要每天把握劳工在副业和兼职处的劳动时间数。但由于严密把握劳动时间的做法在实务上存在相当大的困难，从雇主角度来看，只得选择限制劳工从事副业兼职。另外，一旦超过每天的法定劳动时间副业收入已为主流，马上会产生上述繁杂处理的必要，其与劳动时间上限规制相比，发生的频率更高。第三，作为雇主，为了避免上述的繁杂处理，可能选择不雇佣合计超过法定劳动时间之人，从而妨碍劳工从事副业兼职而获得收入。

（三）关于副业兼职处的劳动时间把握方法

在“促进副业兼职相关指导方针”中，日本立法者认为企业可以通过劳工自主申报而把握其在副业兼职处的劳动时间。但是，通过这一方式把握劳动时间存在以下问题：第一，随着从事副业兼职之人的增加，事务处理也会变得更为繁杂。第二，作为企业，无法获知劳工的自主申报是否正确。第三，劳工可能不希望雇主知道其从事副业兼职的事实，从而不希望进行自主申报，企业在这一场合会难以把握其从事副业兼职的劳动时间数。第四，劳工进行自主申报的，可能仅申报从事副业兼职这一事实，而拒绝申报具体劳动时间。

此外，还存在雇主之间交换劳工的劳动时间数等情报而把握其总劳动时间的方式，但这一方式也存在问题如下：第一，和自主申报相比，雇主有必要积极收集情报，从事副业兼职之人越多，事务量就越大。第二，即使某雇主想要将副业兼职处的劳动小时数进行合计而管理劳动时间，如果副业兼职处雇主不积极应对，则难以独力实现。

此外，上述两种做法均可能产生以下共同问题：第一，随着工作方式多样化，日本劳动时间相关统计制度开始无法应对新的灵活从业方式。例如，日本不仅在《劳动基准法》中创设了弹性时间制度（《劳动基准法》第32条之3），更有从业者将复数段较短的劳动时间进行组合，使得副业兼职处的劳动时间难以正确把握。第二，对于劳资双方当事人来说，存在难以判断其是否处于劳动关系的情况，从而产生错误分类，或者因为非劳动关系不被算入总劳动时间等理由，而故意将劳动关系作为非劳动关系处理。

四、日本今后的规制方向

关于劳动时间的合计统计制度，在日本始终被定位为保护劳工健康的规定。但是，和当初不同，现在因为创设了变形劳动时间制和弹性时间制等，非正规雇佣劳工有所增加，多样化的工作方式亦有所普及，将劳动时间进行合计把握，基于合计劳动时间而强制雇主遵守上限规制和支付加班费在实务上变得非常困难。随着工作方式的多样化，劳动时间也不再是带给劳工负担的唯一要素。

与此同时，在希望从事副业兼职的劳工和实际从事者有所增加的现状之下，考虑到副业兼职带来的长时间劳动的风险，确保从事副业兼职的劳工的健康成为重要课题。

考虑到上述情况，日本立法者将今后可采取的政策选项归纳整理如下。

（一）关于健康管理

从保障从事副业兼职的劳工健康的角度来说，以劳工的自主申报为前提，可以考虑由各个雇主对劳工的合计劳动时间（例如，在各个雇主手下工作的月合计劳动时间）进行把握。

但是，有必要考虑到从事副业兼职是劳工的个人隐私，劳工对于个人健康进行自主管理也很重要。另外，由于雇主无法完全把握劳工在副业和兼职处的劳动情况，即使赋予雇主健康管理方面的劳动时间合计义务，基于这一义务所采取的措施也仅限于本职劳动，而不涉及在副业和兼职处的劳动。所以，与只在单一企业工作的劳工相比，上述措施的范围和效果具有一定局限性。

关于产业医生，因为其是基于与雇主的委任关系而从专业角度独立负责劳工的健康管理，所以对于劳工在没有委任关系的副业兼职处的劳动，其难以直接应对，也难以判断在哪个具体雇主手下的劳动对于劳工的健康会产生何种影响。为了重新审视健康确保措施相关制度的方向性，日本立法者提出了以下制度修订方向：第一，作为公法上的义务，对于从事副业兼职的劳工，雇主应通过劳工的自主申报而把握其合计劳动时间。考虑到劳工的劳动时间状况等，规定雇主必须采取面谈的形式、缩短其劳动时间或其他健康确保措施。第二，现行法上，基于合计劳动时间的劳工健康管理措施没有在劳动安全卫生相关法规中作出明确规定，所以要求雇主在把握总劳动时间的基础上，根据劳工的具体情况，采取缩短劳动时间等措施。第三，因为上述义务是基于公法而创设的，所以不采取任何措施的雇主可能成为行政指导的对象。

雇主通过从事副业兼职的劳工的自主申报而把握其劳动时间，关于其总劳动时间,除休息时间以外，一周超过40小时的小时数每月超过80小时的，除采取缩短劳动时间的必要措施之外，仅在本企业采取措施难以应对的，对于该劳工，必须要求其与副业兼职处雇主进行交涉或采取其他适当措施。另外，以该劳工的申报为前提，也需要安排医师的面谈指导及采取其他适当措施。此外，劳工的合计劳动时间在现行《劳动安全卫生法》上构成需要采取健康管理措施的长时间劳动的，需要采取更为强力的措施。

但是,在上述场合，也有必要考虑到劳工的隐私，且无法直接控制其在其他企业的劳动时间。基于上述理由，雇主在采取具体措施时需要尊重劳工的自主性。

雇主没有把握合计劳动时间，劳工仅就从事副业兼职这一事实进行自主申报的，虽然影响劳工健康的不只是劳动时间的长度，但从事副业兼职一事，仍可能对劳工的健康产生影响。为此，应将进行自主申报的劳工以适当形式并入长时间劳动情况下的医师面谈指导、压力测试制度等现行健康确保措施框架之下。

（二）关于上限规制

为了让雇主遵守上限规制，需要首先让雇主对合计劳动时间进行把握。但是，为了进行劳动时间的合计，需要每天对劳工在复数企业的劳动时间进行严密管理，对于雇主来说，其实际执行会非常困难。结果，违法状态可能被搁置，从而损害《劳动基准法》的权威性，且作为当事人的劳工可能无法受到充分保护。为此，立法者提出了以下制度修订方向。

第一，以劳工的自主申报为前提，设计较容易合计管理的方法（例如，不是以日为单位，而是以月单位等较长期间设定副业兼职的上限时间，将劳工在各个雇主处的劳动时间控制在事先设定的小时数内）。政策上，为了保障劳工的健康,从事副业兼职的，也有必要将当事劳动者的合计劳动时间限制在上限规制范围内。其具体措施如下。

关于劳工在副业兼职处的劳动时间，不是以天为单位，而是设定以周或者月为单位的上限小时数，以此为前提允许各个企业进行劳动时间管理，从而使得劳动时间管理变得相对容易。在设定副业兼职处的劳动时间上限时，不仅是劳动时间的原则上限，还有必要考虑本职和副业兼职处的36协定下的加班时间上限。通过这一做法，本企业不必再考虑劳工在其他企业的劳动时间的变动，能够提高企业的预测可能性，使得风险管控成为可能。

另外，关于36协定，在现行制度下，某劳工从事副业兼职的所有劳动时间合计超过法定劳动时间的，关于其超过的小时数有必要签订36协定。但在各个雇主分别管理劳动时间的思路下，也可以仅在各个雇主之下的劳动时间超过法定劳动时间时将36协定的签订义务化。另外，为了方便从事副业兼职者确保从事副业兼职的时间，关于从事副业兼职者，可以将36协定规定的加班时间上限设定较低。此外，除了以36协定的形式进行上述规制，在与个别劳工的劳动合同中，也可以以同样方式做出规制。

与此同时，实务上，为了确保在本企业从事本职工作，在其他企业从事副业兼职之劳工能够较长时间从事劳动，部分雇主可能将劳工在副业兼职处从事劳动的上限时间限制至极短。关于是否应对这一做法进行规制，需要进行详细探讨。

此外，根据劳工对本职工作和副业兼职的从事情况，有必要在复数企业之间协调变更劳工的劳动时间的，关于如何缩短其本职工作的劳动时间等，与从事本职工作的企业之间的调整课题，也需要继续探讨。

第二，在以雇主为单位适用上限规制的同时，应采取恰当的健康确保措施。从尊重劳工的隐私和选择权的角度出发，与在单一雇主手下从事劳动时不同，从事副业兼职的，不要求当事人严格遵守上限规制，但有必要从保护劳工健康的观点出发，采取适当的健康确保措施。其具体内容如下。

以雇主为单位适用劳动时间上限规制，可以使雇主便于管理劳动时间，劳工也更方便从事副业兼职。但是，这一场合，劳工在复数雇主处的合计劳动时间可能会超过过劳死基准线，产生无法保障劳工健康的风险。鉴于上述情况，不论在特定雇主手下劳动时间长短，均需将其并入现行健康管理体系下，否则可能无法对劳工进行充分保护。

另外，即使采取上述方案，与在其他雇主手下工作的情况不同，关于和同一雇主签订了复数个不同的劳动合同，以及在同一雇主的不同职场工作等，实质上被视为为同一雇主工作的情况，为了防止雇主对法律进行规避，有必要将劳动时间进行合计。

此外，实务上对于各个企业，应鼓励其将本企业与副业兼职处的劳动时间进行合计，将合计后的上限时间规制计入就业规则。

（三）关于加班费

关于加班费，为了保障支付，需要采取与上述上限规制同等或更为严格的劳动时间管理方式。但是，每天把握在其他雇主手下的劳动时间，对于雇主来说非常难以实现，结果可能导致实务层面对违法状态长期搁置，从而损害《劳动基准法》的权威性。劳工也在其他雇主手下从事劳动的，如沿用现行规制，合计劳动时间而规定加班费支付义务，则无法达到抑制加班的目的。鉴于上述情况，立法者提出以下选项。

第一，以劳工自主申报为前提，设计容易合计并支付加班费，且对于抑制加班也较为有效的方法（例如，仅对雇主能够预见的在其他雇主手下的周或月单位所定劳动时间进行合计，规定加班费支付义务）。

在现行制度下，根据合同签订先后关系和所定外劳动时间的实际发生顺序决定加班费的支付，因此会受到在其他企业的劳动时间的影响。但因为每天把握在其他企业的实际劳动时间存在困难，所以应设计不受合同签订先后关系或所定外劳动时间的实际发生顺序的影响，且存在预测可能性的制度。上述场合，例如仅以通过劳工的自主申报而把握到的在其他企业的所定劳动时间为准，与在本企业的所定劳动时间进行合计；关于加班费的支付，仅以本企业的所定外劳动时间为对象，则能提高雇主的预测可能性。上述场合，加班费支付义务的前提，是在本企业的劳动时间和其他企业所定劳动时间合计超过法定劳动时间。另外，例如不是以天为单位，而是通过判定是否超过周单位的法定劳动时间而支付加班费，实务上将更容易进行统计。上述场合，在本企业从事的所定外劳动时间的变动将影响到本企业支付加班费的金额，加班费的加班抑制功能将更为显著。

与此同时，在多样的工作方式之中，也存在所定劳动时间每天变化的劳工，其实务上的劳动时间统计工作并不会得到减轻。另外，为了控制加班费，将本企业的所定劳动时间规定较长的可能性也是存在的。

第二，各个雇主只有超过法定劳动时间时才有义务支付加班费。如各个雇主仅就法定外劳动时间承担加班费支付义务，则可以提高预测可能性，并减轻劳动时间管理的复杂性。因为只需要考虑劳工在本企业的劳动时间，以加班费抑制加班的做法也更容易发挥作用。

与此同时，上述场合，会对现行解释做出变更，为了保障对劳工的保护，需要对包括上限规制和劳工健康确保措施在内的所有措施进行相应修订。

此外，与在其他雇主手下工作的场合不同，和同一雇主签订复数不同的劳动合同，以及在同一雇主的复数职场工作，实质上视为为同一雇主劳动的，为了阻止其对法律的规避，有必要合计其劳动时间，基于合计时间而规定加班费支付。

（四）关于在其他雇主手下的劳动时间把握方法

无论采取上述何种方式，关于在其他雇主手下的劳动时间把握，考虑到劳工的隐私，人事管理的实际操作可能性，无疑应以劳工自主申报的方式作为原则。但是，获得劳工的同意，可以与雇主自主进行协商的，法律不应禁止。

（五）其他

关于副业兼职，高收入阶层能够因此获得仅在企业内部无法获取的经验，促进生产力的提升和创新；低收入阶层则主要出于增加收入的目的而从事。关于上述阶层的区别，实际难以做出明确的划分。

另外，从事副业兼职的形态不仅有劳动关系，还有非劳动关系。本职和副业兼职都是劳动关系的，可能在雇主的指挥命令下不得不加班，有必要对其适用劳动法进行保护。但是，如果为了保护劳动关系下的副业兼职而对其进行过分严格的规制，则可能使得劳工难以从事副业兼职，企业也将不会雇佣从事副业兼职之人，副业兼职的非劳动关系化将不断深入，反而造成劳动法制无法充分覆盖的情况，使得以增加收入为目的而从事副业兼职之人蒙受不利。对于相关规制的力度，要进行慎重把握。

五、我国平台经济背景下的理论适用及探讨

在平台经济相关从业形态蓬勃发展的情况下，我国从事副业兼职的主要形态也转向了平台用工为主（如上下班跑顺风车等）。笔者认为，在探讨我国副业兼职相关的劳动时间规制之际，先需理清下列三个前提。

第一，从业者和平台运营方之间是否存在劳动关系。在我国，随着平台经济从业者数量逐年猛增，其劳动条件过低，劳动时间过长的问题已引起社会广泛关注，政府在工伤处理等具体问题上也出台了一系列措施。但是，作为讨论劳动时间规制的大前提，平台经济从业者与平台运营方之间是否应认定劳动关系这一问题尚未得到解决。究其原因，笔者认为主要基于以下两点。

首先，我国《劳动法》及《劳动合同法》中欠缺对于“劳工”或“劳动关系”概念的法律定义及详细认定标准。关于被普遍视为劳动关系认定及从属性判断理论根本依据的 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（以下简称“通知”），其适用范围仅限于“未订立书面劳动合同”的情形，且认定标准过于笼统，作为部门规章，层级也不够高，无法全面解决实务中发生的错综复杂的问题。特别是在劳动关系判断应以书面合同规定为准，还是以实际从业形态为准的问题上，如果按照国际主流的“实际从业形态基准判断说”，则无论有无签订书面劳动合同，无论书面合同以何种名义签订（劳动合同、承揽合同或其他），均应就从业者的实际从业形态进行判断，如符合“劳动关系”的定义及判断标准，则认定其为劳动关系；如果不符合，则否定其劳动关系属性，不会因未签订书面合同而诞生“事实劳动关系”的说法。同时，假使存在比“劳动关系”更为广泛的“雇佣关系”概念，设置这一概念的主要目的也不在于涵盖未签订书面劳动合同而实际从业形态与劳工并无区别的从业者，而是覆盖更多实际从业形态不完全符合劳工定义，但在部分领域需要对其施行高于民法基准之保护的人群。反观通知，因其前提条件即为“未订立书面劳动合同”，所以其适用终究是以“尊重合同书面内容”为前提的，这一思路与上述“实际从业形态基准判断说”不符，且无法作为“事实认定高于书面合同”这一判断的理论依据而运用。

其次，具体到平台用工问题，平台运营方经常主张其不存在“指挥监督之事实”：平台从业者关于具体劳动时间和地点有自由选择权，其业务水平的保障和业务流程的设计更多依靠终端用户的打分及“大数据”管理。更为根本的是，部分平台方在争夺市场份额，培养用户习惯的初期阶段仅依靠第三方投资维持运营，不通过从业人员的劳务给付过程本身获利。如此一来，对于既不存在指挥监督之事实，又不从平台从业者的劳务给付具体过程中盈利的平台运营方，要在理论上认定其与从业者之间的劳动关系，可谓难上加难。

第二，我国劳动时间规制处于“老问题尚未解决，新问题又生”，且新老问题复杂交错的局面。关于劳动时间的相关探讨，我国的探讨焦点在于实际劳动时间是否超过“法定劳动时间”规定框架的上限，关于劳资双方可以在劳动合同中自主设定的“所定劳动时间”的探讨则少之又少。因此，虽然平台多与从业者签订作为格式条款的“服务合同”，但由服务合同的具体内容认定平台从业者之所定劳动时间长度的相关讨论极为少见。同时，在何种“指挥监督”的强度下才能计入劳动时间，待机时间是否应计入劳动时间等传统问题上，也还没有明确的答案。在传统问题尚未解决的上述背景下，平台经济从业者受到指挥监督之强度难以认定，平台方的指挥监督强度难以认定，开启App等待派单过程等的等待时间之性质亦难以认定，从而加剧了劳动时长认定的难度。

第三，兼职从事平台经济的从业者是否具有需要保护性。日本政府之所以提倡从事兼职副业，推进平台经济的发展，其根本目的在于以从事兼职副业的方式最大程度地活用现有劳动力，从而应对日益突出的劳动力短缺问题。而在我国，大量从事平台经济之从业者将其作为自己的本职工作。相对的，关于兼职形态的平台经济从业者是否需要劳动法的保护，其判断本身存在着广泛的争论。

此外，据笔者在国内调研所知，（至少在某一时期）国内网约车司机普遍存在同时登录多个平台接单，以领取复数平台的“流水保底”的现象。在这一情况下，接单前及因抢单而发生交通事故的，应以何种形式给予保护，各个登录平台间的责任又应如何分配，均是传统劳动法理论中未曾探讨过的。有别于传统的“本职+兼职”的模式，笔者认为，同时为复数平台提供劳务的从业方式可谓“复数平台平行从业”模式。

在理清上述前提问题的基础上，我国如确定应对副业兼职者的总劳动时间进行规制，并提供一定的劳动安全卫生保护，则上述日本的相关规制会对我国平台经济背景下的劳动时间规制产生借鉴意义。

在笔者看来，前述日本副业兼职劳动时间规制要解决的，主要是以下三个问题。

第一，劳工本人如无申报义务，则雇主难以了解劳工在其他雇主处的劳动时间，亦无法掌握劳工的合计劳动时间。但若强制劳工申报其在其他雇主处的劳动时间，则容易产生雇佣歧视与侵犯劳工个人隐私等问题。

第二，关于劳工的加班费及职业健康保护问题，劳工从事副业兼职的，必然会因此产生额外的管理费用。这部分额外费用应由何方雇主负担，在某一雇主不知情的情况下其是否有义务负担。

第三，如相关法律法规给雇主增加过多人工成本，或使得人事管理变得复杂且不具有操作性，则会产生法律法规与实务操作相脱节的问题，危害法律的权威性，且会导致雇主采取对策，限制劳工从事副业兼职或在复数平台从业。

关于上述问题，日本立法者的基本思路是以劳工自主申报为原则，如劳工不申报，或未如实申报，则雇主不承担相关法律义务。关于合计劳动时间及加班费等的计算，则应采取方便实务操作的方式，力图避免法律法规与实务处理相脱节。

与此同时，结合我国实际情况和平台经济的特点，笔者认为，上述问题在我国存在新的解决思路。由于平台经济的突出特点是大数据和人工智能管理，从业者的具体从业情况在各个平台数据库中均有保存。如能就上述数据的公开或平台企业间交换作出规定，则各个平台运营方将能轻易把握其平台下从业者的合计劳动时间，从而就其总劳动时间作出必要限制或采取相应措施。但同时，这一方法会极大侵害平台从业者的隐私，且从平台运营方的角度来说，就从业者劳动时间进行把握及限制，会使法院倾向于认定其存在指挥监督的事实，进而认定其与平台从业者之间存在劳动关系。因此，实务上平台运营方想必会尽量避免对从业者在本平台的劳动时间作出直接限制。在这一情形下，如何构筑实务上可行的操作方法，平衡当事人的权益，在不损及平台就业灵活性和各方当事人的积极性的基础上保护从业者免于劳动时间过长的风险，是我国立法者应考虑的主要课题。

中国人民大学法学院社会法教研中心

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