专业分包范围有哪些-劳务分包人能否要求发包人在欠付范围内承担连带责任

一、问题提出

2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“建工司法解释”）第四十三条规定了实际施工人可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

实务上，大家对实际施工人的认定存在不同的理解，笔者最近遇到一份判决，法官认为劳务分包人不属于该条司法解释规定的实际施工人，不能突破合同相对性原则要求发包人在欠付范围内承担连带责任。故本文主要探讨劳务分包人是否属于该条款所述的实际施工人，能否突破合同相对性原则要求发包人在欠付范围内承担连带责任的问题。

二、两种观点

一种观点认为劳务分包的承包人不属于司法解释所规定的实际施工人，不能突破合同相对性原则要求发包人在欠付范围内承担连带责任。

比如笔者遇到的该份判决，法院认为“劳务分包作业承包人不属于法律、司法解释规定的建设工程施工合同规定的实际施工人，其无权向发包人、转包人主张权利，其主张劳务款只能向与其有合同关系的相对方主张”。

另一种观点认为，劳务分包的承包人属于司法解释所规定的实际施工人，有权要求发包人在欠付范围内承担连带责任。该类的案例很多，就不予赘述。

三、笔者认为

为什么会有第一种观点的认定，笔者认为主要是混淆了劳务分包模式和劳务作业模式两种工程施工管理模式，现简要分析如下：

1、劳务分包模式和劳务作业模式

建设工程中的合同关系主要有：发包人与承包人之间的总承包关系（包括合法的发包和违法发包）、承包人与转包人之间的非法转包关系、承包人与专业分包人之间的专业分包关系（包括合法的专业分包和违法分包）、承包人或专业分包人与劳务分包人之间的劳务分包关系（包括合法的劳务分包和违法劳务分包）以及承包人或专业分包人与劳务作业班组之间的雇佣、劳务关系。

劳务分包人是承担施工作业中的各类劳务作业的概况分包人，其作业范围包括木工作业、支架作业、砌筑作业、钢筋加工作业、混凝土浇筑作业等等专业分包范围有哪些，一般以公司的组织形式存在专业分包范围有哪些，需要取得建筑业资质标准中的劳务分包资质，对企业的资产和技术人员有明确的要求。

劳务作业人是指承接施工作业中的某个工艺班组的承包人，包括木工班组、架子工班组、钢筋工班组等，一般由一个工头带领一帮技术工人组成。

目前住建部针对劳务公司正在推行一系列的政策措施改革，将会逐步取消劳务资质办理和资质准入，大力推广建筑工人实名制，鼓励劳务专业作业。多个省份已经实行取消劳务作业资质的认定。

2、笔者认为劳务分包人属于司法解释中的实际施工人，劳务作业班组不属于司法解释中的实际施工人。

首先，实际施工人是无效合同情形下最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际履行承包义务的施工人，包括转包、违法分包的承包人。而违法分包包括违法的专业分包和违法的劳务分包，因此违法的劳务分包人属于司法解释中的实际施工人。

其次，建设工程司法解释中对于实际施工人可以突破合同相对性向发包人和转包人主张权利系以保护农民工的利益为出发点，而包含人工、材料、机械的专业分包尚可以向发包人主张权利，因此举轻以明重，对劳务分包更应当允许其向发包人主张权利。

最后，在当前的取消劳务资质改革氛围下，劳务分包因为已经没有资质的要求，可能存在大量的劳务分包都已经合法化了，那么，合法的劳务分包是否能够突破合同相对性要求发包人在欠付范围内承担连带责任呢，笔者认为也是可以的。

司法解释赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利，目的是保护农民工的合法权益。劳务分包合同无效的情形下，对劳务分包合同的承包人的权利要特别保护，那么，举重以明轻，在劳务分包合同合法的情况下，对于承包人的权利当然应当予以同等保护。在最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用一书中第509页均明确解释，不管是合法的劳务分包还是违法的劳务分包均可以突破合同相对性向发包人主张权利。

四、对于劳务作业班组合法权益的保护

对于具体的农民工、代班组长，其与前手一般是雇佣或提供劳务的关系，并非工程的承包关系，所以不能认定为实际施工人。但是其合法权益也可以获得很好的保护，根据《保障农民工工资支付条例》中第四章工程建设领域特别规定第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”。因此，劳务作业班组成员可以基于以上法律规定向总承包人和发包人主张工资。

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