民间借贷，资金周转，创业融资……原本都是企业、个人解决资金来源的一个非常重要的渠道，但现在动不动就被要套上非法吸收公众存款罪。民间借贷出现以是否可以还钱为罪与非罪判断标准的现象。所以，融资时，你是否想过，资金断裂，创业失败，钱还不了，会产生什么法律风险？如何防范？如何处理？
——郑文鑫 律师
01、不能还钱，就告你非吸
朋友L是个做工程的老板，今天讲讲他被抓的故事。
L做工程赚了不少钱，亲戚们巴不得能够放点钱在他那边“投资”（实际上是借贷，一般利息比较高）。
L自有资金比较充足，都是亲戚朋友主动拿钱上门，求着给他们一点投资份额，他碍于情面，就接纳一些款项。
前几年都赚钱，亲戚们个个乐开花，把他捧为大爷，直到16年，经济形势不好，项目亏钱了，这些亲戚朋友的钱还不了了。
这些亲戚朋友立刻串联在一起，以非法吸收公众存款为由，到公安机关控告，把L送进看守所。
L说，亲戚朋友无情也就罢了，公家怎么可以随意搞我犯罪？
02、非吸的四个特征
什么是非法吸收公众存款罪？
我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
法条规定得太宽泛，缺乏操作性。最高院2010年发布了一个《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），告诉大家什么是非吸。
同时具备下列四个条件的：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
03、向社会公开宣传
向社会公开宣传借款？
《解释》规定，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。
最高院、最高检、公安部2014年又出了一个《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。
《意见》规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
什么意思？
《意见》放松标准了，不仅不要求主动传播，也不要求要通过媒体、手机短信等方式，口口相传也算。只要有主动传播借款信息，或者明知外面有传言而不制止的都算（被动而不制止）。
L说，你去问公安，他们能找到一份我通过媒体、推介会、传单、手机短信向社会宣传借款信息的证据，我都认。
他们都是主动拿钱上门的，叫我给一些投资份额。他们不可能有这方面的证据，如果有，必是假的。
如果确定没有这方面的证据，他们只能说你通过“口口相传”的方式吸收资金。
04、口口相传吸金
什么是口口相传吸金？
你没有主动向社会公开借款信息，但外界通过口口相传知道你有借款需求，你明知而放任，不予制止，还接受款项，也可以认定为向社会公开。
我不缺钱，也没有让他们帮我借钱，也不知道他们拿来的钱还有别人的。
这就是证据审查标准问题了，现在他们证词一致，应该是报案前沟通过的了，不然也不会出现集体报案的情形。
我可以保证一定没有。
那就要看法官怎么来看待这些一致性证词了。从我的经验看，没有还钱，估计法官就是内心知道他们是胡扯，也会支持他们的虚假的说法。
这还有没有天理了！！！知道是假的，还要采信。
他们说法确实是一致的，而且证词都是公安合法制作的，你让法官怎么办？
他们是事后勾结在一起的，肯定的。
05、取证困难
你有什么证据证明？
我关在里面我去哪里找证据，就是在外面，我也无法证明。除非他们承认做假证。他们根本不可能承认，承认了不就构成伪证罪了吗？
如果法官认为他们的说法可以互相印证，对我们就很不利。
说我让他们帮忙借钱就可以成立吗？有什么证据可以证明，除了他们每个人的说法。
他们是一个个来我这“投资”，还是一起来？如果是一个个来，他们的说法，不也是孤证吗？
他们会说你打电话，或者会说有人看到，听到。无中生有的东西，也只有言词证据了。
他们这种说法能成立吗？
我真的不知道。
06、不特定对象
这些都是亲戚朋友关系，不是不特定对象，不能构成犯罪吧？
《意见》又放松标准了，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”也算。
他们和你都是亲戚朋友关系，必然要说你让他们去帮你借钱，或者明知道他们拿给你的钱是转借过来的，二者都可以把特定对象变成不特定对象。
现在债权人说你让他们去借的，二手债权人也说，是你让你亲戚朋友去借的，银行流水上，也体现了是他们把钱转给了你亲戚朋友，你亲戚朋友再转给你的。这个相互印证比较麻烦。
L说，我真的没有让他们帮我借钱，也不知道他们去借钱投在我这里。
所以融资怎么赚钱，法官对证据的审查标准就非常重要了。现在整体上倾向于不还钱就定罪，可以还钱就不追究或者免责，这个对你很不利。
07、共犯
我这些亲戚朋友是不是自己去找他们借钱赚利差？
有这可能性。
如果是我叫他们去帮我借钱，他们也去帮我借钱了，他们不就是共犯了。
《意见》规定融资怎么赚钱，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”
但公安不这么做。如果“中间人”被认定了，估计对你更不利。是否控告“中间人”，要慎重评估。
就是他们之间有利差，如果真是你让他们帮忙借钱，也不影响你这边的认定。
如果二次吸收的对象是各自的亲朋好友，则司法实践中，仍会被认定为不特定对象，亲友的亲友仍是亲友的辩护观点难以成立。
08、非吸和民间借贷的区别
是不是只要亏钱了，还不了，他们聚在一起，开个会，说是我让他们帮我借钱，我就要倒霉了？
如果没有证据反驳，可能就会这样。可以还钱，是民间借贷，还不了钱，是非吸犯罪。
这些钱我是用于投资了，又不是拿去挥霍，也算犯罪？
如果真拿去挥霍，就是集资诈骗罪不是非法吸收公众存款罪了。
还有，《解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
要无罪还是要还钱。
一旦你被抓了，再想来解决问题，就比较麻烦了。
最重要的是，借款之前，要做好相应的风险防控准备。或者在出现问题初期，做好相应的应对方案，这样才能更好的化解刑事风险，避免牢狱之灾。
律师简介
郑文鑫律师，医学学士、法律硕士，北京大成（福州）律师事务所律师，福建省刑事诉讼法律专业委员会委员，西南政法大学刑事辩护研究中心研究员，执业领域为刑事辩护、刑事风险管理和危机应对。
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